论刑事律师的利益冲突规制

　　摘要：作为律师职业伦理中的重要规则，利益冲突及其规制在我国刑事领域受到了不应有的忽视。规制利益冲突体现了律师消极的忠诚义务，是司法程序理性运行的要求，也有助于维护律师的职业形象。根据利益冲突的严重程度，可将利益冲突划分为直接的利益冲突和间接的利益冲突。基于对利益冲突的严重性、实体真实的发现、当事人获得律师帮助的权利、律师自由执业的机会等因素的考虑，律师存在强制性规避和任意性规避两种方式。违反利益冲突规则既会使律师个人承担责任，也会带来程序性的法律后果。目前，律师利益冲突的规制在我国尚处于起步阶段，未来在利益冲突的类型划分、律师规避、法律后果以及司法审查等方面都有待进一步完善。

　　关键词：刑事律师;直接的利益冲突;间接的利益冲突;强制性规避;任意性规避

　　一、引言

　　近年来，律师业在我国得到了突飞猛进的发展。随着律师在社会生活和司法程序中的参与度不断加深，律师的职业伦理逐渐成为备受关注的话题。在美国等律师职业伦理较为发达的国家，利益冲突多被认为是律师执业中最普遍的问题，是律师职业的中心道德议题。1在我国，这一问题却甚少被关注，尤其是在刑事诉讼领域。但近年来，在刑事辩护与代理中，我国律师的利益冲突问题也已经开始出现。如在2008年上海杨佳袭警案中，杨佳袭击了上海市闸北区公安分局的多名警察，在侦查阶段其被指定由上海明江律师事务所某谢姓律师提供法律援助，但该律师同时也是闸北区公安分局所在的闸北区政府的法律顾问。

　　对此，有观点认为，谢律师既为受害人所在单位提供法律服务，又为被告人辩护，“让人不放心”。2又如在2016年北京雷洋案中，被害人雷洋的家属对涉案警察孔某委托的北京大成(上海)律师事务所的律师提出质疑。理由是他们先前已与大成律师事务所长沙分所的律师有过接洽，该律师知晓案情及诉求。大成律师事务所在“接待”被害人后，又接受孔某的委托，违反了法律禁止双方代理的规定，侵害了被害方的利益。3上述两个案件都涉及律师的利益冲突问题，并引发了广泛的争论。关于刑事律师利益冲突的规制，《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<>的解释》(法释〔2021〕1号，以下简称《刑诉法司法解释》)、《律师办理刑事案件规范》等规范性文件中已经确立了一些基本的规则，比如禁止双方代理、禁止为同案多个被告人代理、禁止与本人或近亲属有利益冲突的代理，等等。

　　学界对于这一问题也有了一定的研究。有学者致力于对域外利益冲突基础理论、制度以及案例的引进;4有学者立足于我国现有的利益冲突规则，从较为宏观的视角分析律师执业中存在的问题并提出解决的方案;5也有学者侧重于从律师事务所管理、律师执业风险等角度展开研究。6在我国律师利益冲突规范尚不完备、律师执业实践尚不明朗的情况下，上述研究对我国律师利益冲突问题的厘清产生了积极作用，其作为一个学术问题越来越受到学界的关注。尽管如此，对于律师的利益冲突，尤其是刑事律师在辩护与代理中存在的利益冲突，现有研究仍缺乏深入的、专门的以及立足本土实践的揭示。其一，刑事律师的利益冲突执业行为具有双重属性。一方面，该行为涉及是否合乎职业伦理，另一方面，由于运行于刑事诉讼程序中，该行为也影响司法程序的合法性，可能引发程序违法甚至无效。

　　因此，对这一问题的研究需要从职业伦理和刑事程序规则两个视角展开，而以往的研究仅将其视为律师的职业伦理问题，忽视了刑事诉讼这个基本的运行场域。其二，对于利益冲突的规制，我国司法实践已经出现了相应的经验，体现了刑事律师与办案机关的实践自觉，这些经验亟待从理论上加以必要的总结与反思。其三，关于利益冲突的执业行为，实践中存在大量争议，例如同一律师可否为同案多个被害人担任代理人，曾为法人担任代理人的律师，可否担任合规监管人，等等。对此，现有的规范并不能提供有效的指引，有必要在规则层面加以进一步的细化。

　　有鉴于此，本文拟立足我国司法实践，对刑事律师的利益冲突规制展开研究。作为一种初步的尝试，本文主要围绕以下五个方面的问题展开论述：为什么要规制利益冲突的执业行为?利益冲突有哪些基本类型?面对可能发生的利益冲突，律师应当如何处理?律师违反利益冲突规则，应当规避而没有规避的，会产生怎样的法律后果?对于律师的利益冲突执业行为，司法机关如何通过程序内的方式加以审查?另外，由于美国在利益冲突规制的规则设计和实践运行方面都有十分成熟的经验和丰富的素材，本文在对具体问题展开讨论时，主要将以美国利益冲突的规制作为域外经验的典型进行介绍或评析。

　　二、利益冲突规制的理论基础

　　一般而言，所谓“利益冲突”，是指律师在提供法律服务的过程中，与当前客户在客观上存在潜在相反利益的取向，即使律师所采取的法律行动或提供的法律服务从律师的角度来讲确实是最大限度地有利于客户，也并不能消除由于存在潜在的相反利益而造成这种利益上的冲突和紧张关系。7而“利益冲突规制”就是为调整、处理和规范利益冲突而开展的一系列活动。

　　作为自由的法律职业者，律师原本应当根据自己的意愿，自主决定是否接受当事人的委托，不受外界的限制，但在职业伦理层面却要受到利益冲突的规制。从经济效率的角度看，利益冲突规避也是一项高成本的活动，尤其是在律师事务所规模日益扩大、律师流动频繁的今天，律师与律师之间、律师与律师事务所之间的利益关系错综复杂。为了避免利益冲突的执业行为，律师可能要放弃接受委托的机会，这对律师事务所与律师而言，都是一种“不利益”。既然如此，现代律师职业伦理为何还要坚持利益冲突规则?为何还将其视为“中心道德议题”?利益冲突规制的背后存在怎样的理论基础呢?

　　三、利益冲突的基本类型

　　在执业的过程中，与律师客户利益相反的“潜在利益取向”可能有多种表现形式、来源于多方主体，比如律师自身或其近亲属的利益、第三方的利益(如支付律师报酬的人)、律师已经或正在代理的其他当事人的利益、律师所在律师事务所的利益，等等。应当说，律师执业行为规范越完善，对客户权益的维护就越充分，利益冲突规则所规制的“相反利益取向”的范围也就越为广泛。13基于社会生活的复杂性，律师可能面临的利益冲突情形无法完全穷尽，因此，对利益冲突有必要采取一种类型化的研究思路。在这一方面，美国律师的利益冲突规则较为成熟。在美国律师的职业行为规范中，根据利益冲突是同时发生还是前后发生，可以将利益冲突划分为“同时性的利益冲突”(simultaneousrepresentation)和“连续性的利益冲突”(successiverepresentation)。

　　14其中，同时性的利益冲突侧重保护的是律师正在代理的委托人的利益，为了避免律师的“忠诚”在不同的委托人之间被分割，律师被禁止从事任何不利于现行委托人的一切代理活动，无论这一代理活动与律师正在代理的事项是否存在关系。例如，律师正在为某被告人辩护，那么在其他任何诉讼中律师都不得代理被害人。与同时性的利益冲突不同，连续性利益冲突关注的是委托人秘密信息的保护。律师在代理委托人后，不得在与该代理有相同或有实质关系的法律事务中代理与前委托人利益相反的其他委托人。例如，律师在一审为被告人辩护，那就不能在二审再代理被害人。因为律师在一审掌握了被告人的信息，该信息可能在二审程序被用来促进被害人的利益，这就直接损害了前委托人即被告人的利益。

　　四、利益冲突的律师规避

　　在律师执业的过程中，利益冲突可能以不同的情形存在。在识别利益冲突之后，律师应当如何处理呢?是继续接受委托，还是直接退出，这是利益冲突规则所要着重解决的问题，也是利益冲突规制的核心。

　　五、违反利益冲突规则的法律后果

　　对于利益冲突的规制，事前预防重于事后惩戒。尽早识别利益冲突、规避利益冲突、避免损害后果的发生，是利益冲突规则的基本要义。例如，律师本人要提前进行自我审查，律师事务所在律师代理前应尽到必要的查证义务，办案机关也应给予适当的提醒。28如果在审判结束后才发现利益冲突，则追踪并消除利益冲突可能带来的影响将会遇到一些不可避免的困难，29也会提高利益冲突规避所需要的成本。当然，提前预防如若失守，如对于强制性规避，律师该规避而没有规避的，对于任意性规避，律师该征得当事人同意而没有的，就意味着律师违反了利益冲突规则。构成对利益冲突规则的违反仅需律师开展了被法律所禁止的或者不符合要求的利益冲突行为，至于该行为是否使当事人的利益遭受实质性的损害，则在所不问。因此，对利益冲突规则的违反看重的是行为本身，而非行为带来的结果。

　　六、利益冲突的司法审查

　　利益冲突规制以预防为主，律师的自我审查、律师事务所的外部审查以及办案机关的过程审查都是为了及时规避利益冲突，避免律师接受可能存在利益冲突的委托。但在实践中，有些利益冲突并不明显，或者进入审判阶段后才出现，因此，审判前的预防并不足以“拦截”所有的利益冲突。如果审判程序已然结束，当事人或者检察机关、法院才发现律师严重违背了利益冲突规则，对此应当如何处理呢?41此时，对这一问题的处理就要诉诸二审法院的司法审查。在我国的司法实践中，已经出现二审法院就利益冲突问题进行审查的案例。二审法院在司法审查的启动上，目前存在三种不同的方式：一是法院依职权启动，二是检察官依抗诉启动，三是当事人或利害关系人依诉权启动。

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　　七、结语

　　在刑事诉讼领域，刑事律师的利益冲突执业行为不仅直接影响当事人的权益，妨碍正当程序的实现，也损害律师的职业形象。尽管我国在规范性文件中对律师利益冲突行为的规制存在不足，但实践中已经自生自发地开始了对利益冲突的识别、调整与审查。立足我国的相关规定和司法实践，根据利益之间是否严重对立，可将利益冲突划分为直接的利益冲突和间接的利益冲突;根据律师是否必须退出辩护，可将律师的规避方式划分为强制性规避和任意性规避。违反利益冲突规则，存在律师的个人责任和程序性的法律后果。

　　针对《刑诉法司法解释》中确立的两种利益冲突类型，目前实践中已经开始了相应的司法审查程序，出现了法官依职权启动、检察机关依抗诉启动以及被告人或利益相关人依诉权启动等三种不同的方式。我国律师职业自1979年重建以来，已经历了四十余年的发展，律师人数不断增长，但是律师职业伦理仍处于蹒跚起步的阶段，相关的立法与实践仍在探索之中。

　　本文对刑事律师利益冲突规制的研究也只是一次初步的尝试，还有许多未尽的话题。未来随着律师对刑事诉讼的深入参与、社会各界对律师职业伦理更加重视，包括利益冲突规制在内的更多律师职业伦理问题必将进一步涌现，给实务界带来全新的挑战，同时也为学界提供更多的素材。作为刑事诉讼领域中少有的未被开垦的“处女地”，刑事律师的职业伦理问题亟待更多学者的关注：因为这里不仅是中国辩护理论产生的沃土，而且也深深影响着中国律师业的健康发展。

　　作者：刘译矾*