论行政指导性垄断的法律规制

　　摘要：行政指导性垄断不完全等同于传统的行政垄断、经济垄断，而具有自身特性，可以根据不同的分类依据划分成不同形态，在市场失灵的情形下，仅仅依靠行政控权难以实现对行政指导性垄断的控制。因此要对行政指导性垄断进行精准定位，从而对其施以更准确的反垄断规制和救济。目前，我国行政指导性垄断存在规制范围狭隘、行政执法过程中操作程序不够规范、受到侵害的权利主体缺乏救济途径等问题。有必要明确并扩大行政指导性垄断行为规制范围，细化并规范行政主体执法过程中操作程序，并采取相应措施，保障并扩展遭受侵害权利主体的救济途径。

　　关键词：行政指导;行政指导性垄断;法律规制

　　作为市场经济发展和服务型政府建设过程中所产生的一种全新的行政行为和管理方式，我国各级政府逐渐采取了行政指导的做法，并将其运用于经济生活和市场调节，以达到行政目的。然而我国行政指导虽然得到政策的大力支持，可在法律制度方面却鲜有提及，在制度实践方面也存在一定缺陷，甚至出现行政指导性垄断现象，在一定程度上影响市场的公平竞争。因此，有必要深入探讨行政指导性垄断的若干问题，从反垄断法和行政法两方面去研究行政指导性垄断规制和救济，从而趋利避害，使行政指导更好地服务于市场经济。

　　一、行政指导性垄断的理论基础

　　(一)行政指导的基本理论分析

　　行政指导是在市场经济发展和服务型政府建设过程中所产生的一种全新的行政行为和管理方式。不同于传统的行政管理方式，行政指导更为灵活，更具有可操作性。行政指导最早在日本兴起，对第二次世界大战后日本经济的复苏产生了重要的作用，最早将行政指导作为学术用语来论述的学者是日本的林修三先生。由于行政指导在行政管理过程中比传统的行政管理方式更加柔和、灵活，能够适应市场经济和社会发展趋势，因此逐渐被各国政府接受并采用[1]，我国也将其运用到行政管理活动的各方面。在对行政指导的概念进行分析之后，结合行政指导与垄断之间的关系，笔者认为行政指导主要有以下两个特性：

　　1.行政指导具有行政性

　　行政指导是行政主体运用行政职权进行行政管理的活动的一种，具有行政性，这也是其本质属性。虽然行政指导行为对于相对人不具有法律效力，但是它是由行政机关运用行政职权做出的行政行为。一般来说，行政行为要求必须具备强制性，然而行政指导体现了双方真实意思表示，是建立在指导方和被指导方双方自愿的基础之上的，不是行政主体利用国家强制力保障实施的行为，因此不是强制性的行政行为。但是不具有强制性不等同于没有行政性，行政主体作出行政行为也并不是一定由国家强制力予以保障。基于行政性的特征，行政主体在作出行政指导行为时必须依照程序，履行行政职责。

　　2.行政指导的实施体现了权力性行政指导的实施过程中也伴随着权力性和不平等性。行政指导虽然在理论上对被指导方无约束力，但不可否认它体现了权力性。孙晋教授就认为，就法律属性而言，行政指导具有职权性。在指导过程中，作为指导方的行政机关不可避免地在指导过程中处于强势地位，相比而言，相对人较弱势，这就造成了主体地位的不平等性，也就形成了实施上的强制力，因此行政实践中会出现行政机关将行政指导异化成行政命令的情况[2]。

　　(二)行政指导性垄断的定位分析行政指导性垄断与经济垄断和行政垄断相比，既有相似之处，也存在着自身特性。按照不同的标准可将行政指导性垄断划分为不同类别，同时与传统的经济垄断和行政垄断进行比较分析，可以进一步对不同类型的行政指导性垄断进行准确定位。

　　1.与经济垄断的关系

　　与传统的经济垄断相比，行政指导性垄断在作用机理上与其具有相似性，均源于经营者的行为，但不同点在于经济垄断不掺杂行政因素，而行政指导性垄断则是由于行政主体的行为影响了经营者，使其产生了垄断动机，从而实施垄断行为。具体而言，这种影响并没有直接导致垄断行为的发生。从大部分行政指导性垄断来看，相当比例的因行政指导诱发的垄断在其原因上仍是经营者本身的经济行为，如达成垄断协议、滥用市场支配地位等，这使得经营者成为垄断行为发生的控制者和直接推动者[3]。但无论行政指导是否具有合法性，也只是影响和诱导了经营者的垄断行为，并没有对垄断行为施以本质上的作用力。这种行政指导型垄断可以归结为由经营者自身的垄断行为或者多个经营者的联合垄断行为。所以就其本质而言，仍属于经济垄断。

　　2.与行政垄断的关系

　　行政垄断的发生直接源于行政机关对行政权力的滥用，使得原本并不具有市场势力的经营者借助行政权实施垄断。与行政垄断相比，虽然都受到了行政因素的影响，但是行政垄断是因为行政主体不当运用行政权力，使某经营者得到了公权力的“保护”，破坏了市场秩序和竞争;而行政指导性垄断则仅仅是因为经营者受到了行政性因素的影响，并没有直接得到实质性的帮助，相比之下，行政性因素对垄断作用力更小。

　　作为一种行政事实行为，行政指导也不同于一般的行政法律行为，并没有法律上的强制力，因此从本质上而言，将行政指导性垄断归于行政垄断并不妥。然而，如前文所述，行政指导事实上的强制力不容忽视。在一些情形下从经营者的角度而言，并不存在其自主选择的可能，此时仅仅将行政指导界定为诱发经营者垄断行为的因素就存在不妥，而应当认定行政指导对于垄断行为施加了直接作用力[4]。因此从本质上讲，这种类型的行政指导性垄断应当归于行政垄断范畴。

　　二、我国行政指导性垄断问题检视

　　(一)行政指导性垄断行为规制范围狭隘随着社会经济的发展，我国在规范政府行政指导行为方面努力探索作出成绩，先后出台了一系列政策，一些地方也制定了相关的法规，但这是远远不够的。我国现行《反垄断法》也没有涉及相关的条文规定，这使得规制行政指导性垄断行为在法律层面上没有明确的、具体的法律依据。另外，虽然我国进行了机构改革，由市场监督管理局作为唯一的反垄断执法机构，但根据我国《反垄断法》第51条规定：“滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正”。对于行政垄断的管辖并没有完全授予反垄断执法机构，而是由上级机关进行处理。这表明市场监督管理部门尽管负有规制行政垄断的责任和义务，但是并没有实际上的处置权，这造成了权责不一的尴尬局面，出现了上级袒护下级甚至共同谋取利益的现象，也使得实践中行政指导性垄断行为难以规制[5]。

　　(二)行政执法过程中操作程序不够规范从宏观上看，我国行政指导程序性依据普遍较少而且规定较为模糊，也没有合理的监督机制。在行政执法实践中，行政指导往往是通过口头或者会议发布，不公开进行，因此难以进行监督。在过去，一些行政部门意识到行政指导的灵活性和可操作性后，普遍应用于经济领域，影响甚至操控了企业运作，甚至将行政指导异化成行政命令，干预了市场运行。在指导过程中，部分被指导主体的相关权利不能得到保障，涉及切身利益的第三人也无法参与到指导过程中，往往是在指导过程结束才告知有关的第三人。同时，由于程序性规范不完善，在行政执法实践中也存在着部门省级相关行政部门不经授权或超越权限进行行政指导，更有甚者，市级乃至县级物价行政管理部门和工商行政管理部门在反垄断过程中也进行行政指导。

　　(三)受到侵害的权利主体缺乏救济途径随着市场经济的飞速发展，行政指导越来越受到青睐，已经渗透到行政管理的方方面面。但与行政指导在行政管理活动中活跃性相比，其在立法上的滞后性一览无余。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有将行政指导纳入受案范围，《反垄断法》也没有就经营者或者利益受损的第三人可以对反垄断执法机构的行政指导行为提起复议或诉讼等作出明确具体的规定。因此，在实践中行政指导双方的责任并不明确，相对人诉讼权益也没有得到保障，利益受损的第三人更难以获得救济[6]。

　　三、完善我国对于行政指导性垄断的规制

　　(一)明确并扩大行政指导性垄断行为规制范围日本行政指导的立法和执法实践值得借鉴，如日本的公平交易委员会就出台了关于行政指导的反垄断指南，对实践中相关的案例与出现的问题进行类型化分析和总结，从而大大规范了行政主体的指导行为。从我国国情出发，现在就制定一部单独的规制行政指导性垄断的法律显然是不现实的。基于此，笔者认为，可以借鉴日本规制行政指导性垄断行为的成功经验，在我国现行《反垄断法》的基础上，对行政垄断做扩大解释，将行政指导性垄断纳入行政垄断的规制范围，统一由我国的反垄断执法机构———市场监督管理部门进行规制。如先在《反垄断法》中明确其是规制的对象，再通过反垄断执法机构的部门规制予以细化处理。

　　(二)细化并规范行政主体执法过程中操作程序通过分析国外行政指导制度，不难看出，行政指导制度发展较成熟、体系较完备的国家，都有配套的程序法规范。日本《行政程序法》更是对行政指导进行了诸多规定，日本公平交易委员会多措并举，规制行政指导性垄断行为，这都大大避免了行政指导在实践中出现争议。由于我国实践中行政指导没有程序法规范加以规制，就导致了无法可依、无章可循、自由裁量权恣意行使、责任条款不清晰等一系列问题的产生。因此，笔者认为，有必要对行政指导做出专门的程序上的规定，甚至出台专门的《行政指导法》。只有规范了行政主体的指导行为，才能从根源上减少行政指导、诱导经营者实施垄断行为的现象[7]。同时，在指导过程中要保障各方参与，尤其是第三人的参与，注重反映相关利益主体的诉求，保证第三人的知情权，杜绝事后告知的情况发生。

　　(三)保障并扩展遭受侵害权利主体的救济途径

　　鉴于我国当前行政指导双方的责任不明确、相对人诉讼权益没有得到保障、利益受损的第三人难以获得救济的现状和困境，有必要拓宽法律救济途径、完善法律救济制度。

　　1.完善行政复议制度行政复议是行政主体内部纠错的重要方式，其审查范围宽泛，既能保护被指导方合法权益，又能实现内部监督。但是在行政指导救济条款上，它却和行政诉讼法的规定一样模糊不清，所以应当加以规范和明确，保障被指导方复议的权利。具体来说，我国应当对现行条款稍作调整，在《行政复议法》第6条中加入行政指导，为受侵害的被指导方和第三人提供救济途径。这样在行政指导性垄断行为侵害被指导方和第三人利益时，就可通过申请复议的方式进行解决。

　　2.将行政指导纳入行政诉讼法受案范围对《行政诉讼法》第12条规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”进行解释。只要被指导方或者第三人因不当的行政指导致使权益受损，就可以依据第12条的规定提起诉讼，以获得法律救济。删除最高人民法院《若干解释》中关于行政指导不可诉的规定，正是这一条款的存在，才导致各地法院对于相对人因行政指导行为提起的诉讼一律不予受理。只有删除这一条款，行政指导才有立案的可能，因行政指导性垄断行为受到侵害的经营者和第三人才能通过提起诉讼的方式来维护合法权益。

　　3.健全行政指导性垄断赔偿制度经营者因行政机关的行政指导行为受到侵害，理应获得行政赔偿。从可操作性角度来看，在国家赔偿中加入行政指导比肯定其可诉性更易于操作，可是现实中也面临诸多障碍。按照现行条款规定，被指导方申请行政赔偿必须基于指导方违法行使权力。在实践中，行政指导因其隐蔽性和法律上不存在强制性，指导方往往依据国家不予赔偿的规定，规避掉应承担的责任，阻碍了经营者或者第三人获得救济和赔偿权利的行使[8]。鉴于此，我们应当对《国家赔偿法》的条款予以完善，将符合规定的行政指导行为纳入行政赔偿范围，如违法的行政指导、具有强制力的行政指导、任意变更指导信息给经营者或者第三人造成重大损失的行政指导，等等。这样，受到行政指导性垄断行为侵害的经营者或者第三人即使无法通过申请复议和提起诉讼的方式维护自己的合法权益，亦可以依据《国家赔偿法》申请行政赔偿。

　　4.建立行政指导性垄断补偿制度对于指导方存在过错的行政指导性垄断行为，经营者和受损失的第三人可申请行政赔偿。而对于行政机关无过错，经营者和第三人基于客观现实受到人身和财产损害的，则不能申请行政赔偿。此时，行政补偿的作用就得以凸显，作为行政指导方，行政主体此时可以对相对人的实际损失予以确定，根据公平责任原则对因行政指导性垄断行为受到客观损失的经营者和第三人进行适当补偿。基于我国行政指导和反垄断的现状，可以说，建立行政指导性垄断补偿制度是必要的，可行的。

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　　四、结束语

　　行政指导已逐渐成为受政府青睐的管理手段，这也顺应了市场经济发展趋势。美国、日本等已经确立了适应各自国情的、完善的行政指导制度，以调节市场经济，维护市场秩序。然而，我国行政指导还有待完善，规制行政指导、防止行政指导性垄断行为的出现，将是我国今后立法的一项重要使命。随着行政指导和反垄断的深入以及实践经验的总结，我国构建的行政指导制度将会更好地服务于市场经济。

　　参考文献：

　　[1]莫于川.行政法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2017：34.

　　[2]莫于川.行政指导的立法约束[J].中国法学，2004(2)：2-7.

　　[3]蒋蔚.对行政指导型垄断适用行政复议初探[J].法律适用，2020(1)：138-148.

　　[4]王炳.反垄断法实施中的行政指导滥用及其矫正[J].中国行政管理，2019(3)：73-79.

　　[5]孙晋.行政指导型垄断的若干基本问题[J].法学杂志，2017(4)：40-47.

　　[6]孙炜.反垄断法规制的新视点———对行政指导卡特尔的规制[J].南开学报(哲学社会科学版)，2011(3)：115-122.

　　作者：冉瑜张忠森