论公司意思独立的程序之维

　　摘要公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质,有助于抑制有限责任制度存在的负面效应,保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表的公司决策程序是公司意思形成的构成要件,有助于保障公司的意思自治。股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序,会损害公司意思的独立性。因此,股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了更好地实现保障公司意思独立的目的,应在关联交易决议场合引入安全港程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规则。

　　关键词公司独立性有限责任程序规则股东协议

　　公司法中遍布程序规则,具有显著的“程序法”特征。股东会决议程序规则是其典型。各国立法均对决议程序明确规定,我国公司法也肯定了股东会决议的程序特征,规定了召集程序、议事方式与表决程序的规则。但理论与实践对于股东会决议程序规则的重视程度仍不足够,甚至在某些方面存在冲突。

　　一方面,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将决议行为纳入民事法律行为的范畴。学界主流观点认为应以法律行为理论为支撑,按照法律行为构建决议法律规则。但法律行为以意思表示为核心,较少涉及程序。另一方面,在公司治理实践中,许多公司不按法律、公司章程规定的程序规则来运营股东会,“演戏似的开会、选举等对于一家小公司中的生意人来说是多此一举”。〔1〕相应地,相当数量的司法裁判过度容忍程序瑕疵以及过度肯定股东决定式、股东协议式“股东会决议”的效力。为何各国公司法中普遍存在股东会决议程序规则,决议程序及程序规则又应在何种程度上被认真“对待”?一个可能的解释是,相较于合伙等组织,程式是公司的重要特征。〔2〕股东会决议程序是公司程式的重要体现。

　　就公司运营为何需要遵循程式之问题,有观点指出:公司程式能够表明公司是一个独立于其股东的单独主体。〔3〕然而,程序为何可作为判断公司为独立主体的标准;公司的独立如何通过程序实现;此功能的妥当实现,又需司法与立法采取何种立场等问题都有待进一步探讨。否则,程序保障公司独立之命题难以实现从自发到自觉的转变。这种转变不仅能够解答程序规则为何存在、为何应被遵守,而且有助于回应程序规则应否推广适用于其他法人、非法人组织,相应组织法应以何种态度对待程序规则。

　　意思(意志)独立是公司的本质。〔4〕既有对于公司法人独立人格的探讨,可分为对内独立与对外独立两个方面。所谓对外独立,探讨的是法人是否能够以自己的名义,参与对外活动,并享有相应的权利义务,如签订合同、聘请代理人、起诉与应诉。所谓对内独立,探讨的是法人在意志、财产与责任等方面,是否独立于以及在何种程度上独立于法人的成员。本文所称公司意思独立,即是指公司意思独立于股东。而保障意思独立是公司决策程序的重要功能。就此而言,公司程序、公司法程序规则是派生性的,具有工具价值。因而,在对“程序保障公司意思独立”之命题展开分析前,需先行探讨保障公司意思独立的必要性,也即,为何需要程序保障公司的意思独立。

　　一、公司意思独立需程序保障

　　传统法人理论以及民事主体理论已对法人的意思及意思独立进行了充分探讨。本文的讨论范围聚焦于公司,并力求从功能主义的角度分析公司意思独立于股东的必要性。从历史的角度看,公司的法人人格独立最初仅意味着公司能够以自己的名义作出行为、诉与被诉。〔5〕就此而言,独立人格的功能体现为公司人格的单数性对股东人格多数性的替代。赋予公司法人资格并不意味着公司意思独立于股东。公司意思独立于股东是一项独立的法政策选择。从现实的角度看,股东存在控制公司,将公司工具化的倾向。保障公司意思的独立往往意味着对股东控制公司的自由进行限制,需要具备充分的理由。(一)公司意思独立功能重思公司意思独立除了满足主体制度以及法哲学对于独立意思的关注外,也具有落实有限责任制度的现实功效。相较而言,后者对于公司制度来说更为重要。

　　1.有限责任制度符合股东与国家利益公司在责任上独立于股东,意味着股东的债权人仅能向股东主张责任,公司的债权人仅能向公司主张责任。前者无法通过合同实现,需要法律介入;〔6〕后者,即有限责任,虽可通过合同实现,但绝不可能在交易中成为惯例。这可分别从商人与投资者的角度进行分析。一方面,公司制度的创新在于赋予商人有限责任。〔7〕公司之前的商业组织,实际负责经营的商人必须承担无限责任。

　　〔8〕投资者有限责任而商人无限责任的实质是将责任转移至商人,由商人承担。随着资金聚集规模的增大,商人对有限责任的需求也随之增长。另一方面,虽投资者有限责任协议已存在于实践中,但将其适用于大型商事组织仍须依靠法律明确规定。因为这些组织往往拥有成千上万分散在各地的投资者与债权人。这让订立有限责任协议存在高昂的成本。

　　基于此,商人、投资者需要国家提供有限责任法律制度。但这仅构成国家提供有限责任法律制度的必要条件,而非充分条件。有限责任制度确立的关键是国家需求。有限责任法律制度兴起于激烈的国家竞争时期。有限责任助推大型商事组织的形成,大型商事组织可以社会化地募集资金,这给予了国家巨大的竞争优势,契合了国家需求。国家通过有限责任制度助推大型商事组织,再借助大型商事组织对外进行国际贸易、殖民扩张,对内开展经济建设。前者具体表现为在海外殖民扩张时期,国家通过授予商人有限责任,鼓励商人在海外从事庞大的经济活动。〔9〕

　　对内开展经济建设的例证可参见铁路、工业公司发挥的作用。〔10〕在特定国家凭借有限责任制度获取了竞争优势后,其他国家为了缩小差距,将不得不学习模仿,跟进推行有限责任制度。意即,有限责任制度是国家基于竞争压力而不得不做出的选择。〔11〕公司法的全球趋同理论指出,由于全球化商业竞争的压力,各国的公司治理模式会相互竞争,最终只有一种公司治理最后胜出。〔12〕这种竞争会导致公司法制度的趋同,进而实现全球公司法的高度统一。虽然此判断未必准确,但单就有限责任制度而言,各国公司法确实实现了高度统一。

　　2.意思独立保障有限责任制度落实有限责任制度符合股东与国家的利益,但其适用可能损害债权人利益,造成利益失衡。在肯定了有限责任制度及其蕴含的价值判断结论后,需要通过配套措施落实有限责任:一方面通过制度设计弥补有限责任的缺陷,防止其被滥用;另一方面通过一定的理论诠释有限责任适用的正当性。

　　在公司制度中,有限责任的适用条件与实施机制主要体现为法人独立人格。法人独立人格还具有诠释有限责任制度正当性的功能,历史上,“法人的独立人格理论最终导致了各国民商事法律特别是公司法对有限责任制度的普遍接受”。〔13〕根据通说,法人独立人格包含财产独立与意思独立,两者都具有落实有限责任的功能。财产独立首先体现为放弃对财产的控制。前公司时代,不控制财产的投资者可享有有限责任。这在公司制度中进一步发展,公司“与其投资人必须彻底分离,即投资人必须真实地将投资交与公司,并将公司的实际控制权交与债权人相对信任的专门管理机构”。〔14〕

　　且两权分离“是债权人在股东有限责任制度形成而失落的情况下,所可能获得主要安慰或者利益平衡所在”,〔15〕有助于诠释有限责任的正当性。放弃对财产的控制仍不足以保护债权人和公司的利益。公司为了实现持续经营,需要对抗股东取回财产的权利。这单靠合同无法实现,需要法律介入,锁定资本与财产。〔16〕此意义上,公司法等组织法的核心是物权法而非合同法。仅有财产独立并不足以保障公司的独立性。如果公司的控制权仍然在股东手中,公司不过是股东的工具。事实上,财产独立与意思独立的区分往往源于研究视角的差异。财产独立在多数情况下即伴随着意思独立。如依据伯利与米恩斯的经典阐述,两权分离是股东财产“所有权”与财产控制权的分离,也是公司“所有权”与公司控制权的分离。不仅如此,财产独立也需要依靠意思独立予以保障。如未经董事会的明确批准,股东不能从公司中撤回资本。在19世纪,董事是股东的代理人之观念盛行。〔17〕

　　但在著名的“AutomaticSelf-CleansingFilterSyndicateCo.Ltd.vs.Cuninghame案”中,法院认为股东会通过普通决议,要求董事会向特定对象出售特定资产的指示无效。这否定了董事会是股东代理人的传统观念。从将董事视为受股东指导和控制的代理人,到将董事(会)视为公司的独立机构。自此,渐次形成的共识是,董事会享有独立于股东的权力,决策不受股东干预。随着董事决策权范围的扩张,公司意思的独立性进一步强化。这在大陆法系也有体现。大陆法国家早期将股东会视为能就所有事项进行决议的“万能机关”。随着公司制度的发展,股东会的决策权受到了法律与章程的限制,只能就规定的事项进行决策。〔18〕

　　(二)公司意思独立法定的意义公司责任独立难以通过私人自治自发形成,需要法律介入,是国家构建的结果。有限责任是股东的目的,财产独立与意思独立具有落实有限责任的功能。由法律对意思独立措施进行规定,更有助于保障公司的意思独立。从微观来看,董事有权不执行股东会决议、董事会决议不受股东会干预、股东会无权推翻董事会决议、股东会不能行使法律、章程已经授予董事会的职权等有助于公司意思独立的规则都需要法律明确。就宏观而言,公司形成分权制衡的治理结构也需要法律明确的规定。以大陆法系的机关分化为例,无限公司等典型人合公司采用的是自营机关原则,且在内部关系上,广泛的契约自由占据主导地位。〔19〕

　　资合公司采用的是他营机关原则。拥有健全的组织机构也成为了资合公司的突出特征。韩国学者正确地指出:“机关分化及权限分配的法律逻辑,归根到底就是满足股东的有限责任为起点而提出的对公司财产的客观性、中立性运营的必要性,并且为了保障机关之间维持牵制和均衡。”〔20〕法律对意思独立明确规定的根源在于,意思独立不具有足够的现实与观念基础。合作是人类社会行为的基本类型。偶尔为之的合作是人的集合。当合作的稳定性与持续性提升到一定程度后,人的集合转化为集合体,组织得以形成。〔21〕组织相对于人的集合,存在两方面不同:对内存在一套组织机制将人组织起来。

　　二、程序何以保障公司意思独立

　　程序对公司意思独立的保障首先体现于程序有助于董事独立于股东,促进董事与股东的分权制衡。比如,即便认为股东在公司法、章程的规定外,仍然有权行使董事的职权。其职权行使也应通过股东会决议的方式进行。

　　〔26〕股东会的召集人、主持人享有程序的主导权。股东会原则上由董事会召集、董事长主持。安排会议的时间、地点、议题、议程及相应的会议程序是会议召集人的职权。主持会议、维持会议秩序、推进会议是会议主持人的职权。股东侵犯董事的程序职权,构成程序瑕疵。也即,股东参与公司决策至少受到了程序层面的制约。当董事认为股东试图利用其表决权选举其他董事或倡导董事反对的议案时,其能够利用程序主导权制衡股东。比如通过改变既定的会议日期,来争取对自己最有利的机会。〔27〕研究指出,当董事掌握有关未来业绩的不利信息,并希望阻止股东、分析师和媒体进行审查时,更加倾向于在偏僻的地点或者非常规的时间举行会议,从而降低股东的参会率。〔28〕

　　比较法实践与我国实践均不乏刻意将会议安排在股东难以出席的场所、时间召开的实例。〔29〕程序对公司意思独立的保障作用还体现于程序能够促进股东意思转化为公司意思。各国公司法普遍规定,当公司的决策权属于股东时,股东需要遵循相应的程序规则,以公司机构决议的方式做出决策。也即,股东按照民主决策程序表达的意思被转化为公司的意思,被归属于公司,从而实现公司意思与股东意思的区分。相较而言,学界对此仍然未形成足够共识,需进一步探讨。

　　三、程序保障意思独立的适用场景

　　程序对于公司意思独立的保障作用首先反映于组织法领域。公司法将程序规则法定化表达了法律对程序规则在功能上的期望。即通过其规范功能与社会控制功能,引导、激励股东、董事等主体遵循民主的决策程序,强化公司的意思独立,以更好地发挥公司制度的优势,最终实现公司在经济、社会等方面的功能。因此,未经过程序并不导致公司丧失独立人格,只会减损以意思独立为代表的公司法人的独立性。当独立性减损到一定程度,股东等主体可能需要承担相应的责任。如当股东未遵守公司程序成为常态,公司可能被揭开面纱,股东不受有限责任的保护。比较法上,没有遵守公司程式是揭开公司面纱的重要原因。〔48〕

　　程序保障意思独立的作用在行为法领域也有体现。股东会形成决议的过程包含了召集、通知、提案、召开、议事、表决等前后衔接的多个行为,是实体权利行使、义务履行、职权行使的连续过程。股东会作出决议的行为实质上是个体的行为群。股东会程序规则是规范实体权利行使、义务履行、职权行使行为外在方面的规则。换言之,在公司法领域,依据程序规则行使权利、履行义务、行使职权是个体的义务而非权利。这有助于回答程序规则应当如何适用与完善。

　　四、余论

　　公司通过设立程序规则,借助民主的组织决策程序吸收股东意思,形成有别于股东的自身意思,实现了股东意思到公司意思的转化。公司法将决策的程序规则法定化,实质是认可程序规则在组织层面的组织功能与自治功能,在行为层面的归属功能,并赋予其规范意义。程序规则被法律所吸收,从组织规则变成组织法规范,其组织功能与自治功能得以进一步强化。由此,公司意思的形成是否遵守民主的决策程序可作为判断公司是否为独立主体的标准。

　　而这可应用于认定特定行为可否归属于公司、公司决议行为的效力、股东等主体的行为的正当性等问题上。需指出,司法实践与学理研究就程序标准在公司独立性判断中的重要程度存在分歧。如在揭开公司面纱领域,有观点指出,财务利益的实质分离以及资本充足等实质措施是确保公司独立的核心,应当强化实质措施的审查而弱化包括程序在内的形式措施的审查。〔87〕汉斯曼教授认为公司是否依据程序召开会议与机会主义行为的关联度不高,因而重要程度较低。〔88〕

　　相对地,也有观点强调程序是公司得以区别于股东的重要机制,未召开股东会是公司被认定为股东“另一个自我”的重要考量因素。〔89〕对此,可从以下几点进行探讨:第一,法人的本质历来存在意思独立与财产独立的分歧。〔90〕公司独立性的判断也可围绕意思要素与财产要素展开。如独立核算有助于保障公司财产的独立。在判断公司财产独立性上,独立核算是重要的判断标准。而决策程序具有保障公司意思独立的功能,与意思独立密切相关。但决策程序对于财产独立的保障往往是通过意思独立这一中介实现。程序标准在财产独立性判断中的重要程度相对不高。

　　第二,程序具有保障公司意思独立的功能,程序标准的适用应围绕这一功能展开。一方面,在程序未能实现保障功能的场合,遵守程序而形成的公司意思可能并不独立。比如,控股股东可能利用公司的决策程序形成利益输送的决议,进而损害公司、其他股东、债权人的利益。这种情况下,需要将对公司意思独立性的审查从程序层面推进到实质层面。另一方面,在公司意思独立得到保障,公司意思已经民主形成时,无须拘泥于程序标准。比如,若程序瑕疵并未对股东参与会议,行使权利产生实际影响,公司意思并未受到损害,该程序瑕疵可被容忍。第三,对于不同的公司,决策程序的设置及程序标准的适用也会有所差别。

　　就上市公司等公共性较强的公司而言,公司意思的形成更加依赖民主的决策程序。此时,更应重视程序标准在判断公司意思独立性上的作用。且此类公司具有相当的规模,能够负担起足够的程序。对于此类公司,可引入更多的决策程序,程序标准的适用范围也会因此适度扩张。就有限责任公司等公共性较弱的公司而言,公司的意思与股东的意思难以区分,公司的意思独立更多是拟制。对于此类公司可适当放松程序标准,在特定情形中,股东意思可被视为是公司意思,可归属于公司。

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　　且此类公司的规模往往较小,难以负担过多的程序。针对此类公司,仅需规定基本的决策程序。此时,为了应对公司意思独立性不足而产生的问题,法院不可避免地需要对决策内容进行更多的审查。就宏观而言,法律应以何种态度对待以决策程序为代表的保障公司独立的措施,需结合该国对于公司独立的接受程度。在美国,股东协议经过原则无效到原则有效的转变。当公司独立尚未成为常识性的观念时,法院多持有股东协议不能约束公司的立场。当公司独立性渐次彰显时,公司独立于股东的观念也随之普及。法院转向协议可约束公司的立场。在我国,公司组织法建设方兴未艾,公司意思独立未足够深入人心。基于此种现实,重视决策程序有利于进一步促进公司独立观念的普及。

　　作者：王湘淳