“三权分置”下土地经营权性质问题探究

　　摘要：随着农地现代化发展，“三权分置”改革应运而起并顺利开展。 但是因为法学逻辑相较于经济政策具有后置性，并且土地经营权涉及公法与私法的融合，所以土地经营权性质的问题一直难有定论。 学界现有主要观点为物权说、物债二元说以及物权化债权说。 物权说可能会架空集体土地所有权，并突破一物一权原则;物债二元说与我国物债区分体系难以融合;物权化债权说与“三权分置”的改革精神相吻合并更能体现土地经营权的特点。 以土地经营权的形成机制为线索，出租、入股以及其他方式设立的土地经营权均可被定性为物权化债权。

　　关键词：三权分置;土地经营权;物债二分;物权化债权

　　问题的提出

　　2014 年 1 月中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中明确了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。 在此之后的一年内，《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》等多个文件多次提及“三 权分置”下土地经营权的相关内容[1]。

　　由此，我国农地制度改革走过农民所有制、人民公社制、承包责任 制 等 路 径，进 入“三权分置”改革阶段。 随后《中华人民共和国农村土地承包法(2018 年修正)》(以下简称“《农村土地承包法》”)中新增土地经营权制度，2021 年 1 月正式开始施行的 《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)也引入了土地经营权制度，由此可见土地经营权已完成“入典”进程。 但仍有许多问题亟待解决，土地经营权的性质问题为其中之一[2]。

　　毋庸置疑，土地经营权的权利性质会对土地经营权在实践中的具体运行路径造成影响[3]。 亦有学者明确指出权利性质的决定是发挥权利效力与有效保障权利的基础[4]。 因此，土地经营权权利性质的准确定位对 于“三 权 分 置”改 革 长 久 推行以及农地权利体系科学构建具有重要意义。

　　土地经营权之立法表达从《农村土地承包法》到《民法典》，立法并未就土地经营权的性质作出明确回应，而是对土地经营权采取了“原 则 确权”的处理方式。 《农村土地承包法修正案(草案)》(一次审议稿)(以下简称“《一次审议稿》”)第六条曾规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”。 此规定背后逻辑为此前的土地权利为两权分离状态，之后的所谓“三权分置”则成为三权并列状态。

　　换言之，归集体所有的土地所有权，归承包农户所有的土地承包权以及归经营主体所有的土地经营权三种权利并列而行。 此种逻辑广受批评。 因为土地经营权是派生于土地承包经营权的权利，并不是后者分解出的权利，即使在土地承包经营权中派生出土地经营权后， 土地承包经营权的性质和名称也不会发生改变。随后，《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉修改情况的汇报》提到《一次审议稿》中关于“三权”性质和相互关系的内容应当进一步明晰。因此《农村土地承包法修正案(草案)》(第二次审议稿)(以下简称“《二次审议稿》”)第二条规定：“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，其可以自己经营承包地，也可以保留土地承包权，流转该承包地的土地经营权，从而使得他人得以经营该承包地。 ”

　　显而易见，《二次审议稿》强调了土地经营权的实质，明确其是从土地承包经营权中派生出的权利，因流转而生。然而土地经营权的性质仍被有意淡化，主持《农村土地承包法》修法工作的刘振伟认为此次修法以解决实践问题为出发点， 应只原则界定土地经营权权利，而淡化其性质问题[5][6]。然而， 随着土地经营权派生于土地承包经营权这一观点愈发清晰，土地经营权的性质问题显得愈加突出。

　　此种诞生于中国特色社会主义环境， 派生于土地承包经营权这一用益物权的特殊权利，到底是何性质?但是《民法典》依旧淡化了该权利的性质问题。 “土地承包经营权”一章仅在土地经营权的具体权利内容、流转期限、流转方式以及登记等方面作出规定。此处，有学者认为，既然《民法典》在物权编中的用益物权分编中对土地经营权进行规定，则表明《民法典》将土地经营权纳入用益物权之范畴[7]。笔者认为此种观点值得商榷。原因有二：第一，《民法典》对于土地经营权采用“原则确权”的立法模式，未对该权利展开具体规定，而仅涉及该权利的关键问题。换言之， 土地经营权性质问题的立法空白应被理解为立法的开放漏洞， 而不宜鲁莽地通过所谓体系解释将土地经营权粗暴地纳入用益物权范围内[8][9]。

　　第二，土地经营权派生于土地承包经营权，二者之间具有紧密联系，如《民法典》不将土地经营权置于土地承包经营权规定之中，将难从他处进行规定，无法体现出权能派生论的立场。总言之，土地经营权性质问题在立法中并未得到明确回应。正如前文所述， 立法对土地经营权性质问题的回避显然是有意为之，在土地经营权方面实行功能立法主义，注重其实践效能， 并不细究其权利本质。 然而这样的规定仅为缓兵之策。 学界自增设土地经营权之日起便对土地经营权性质问题进行探究，物权说、物权化债权说和以集合性概念权利为基础的二元论说等都各自发展，一直难有定论。为何土地经营权的性质如此难以界定? 原因主要如下：

　　第一，“三权分置”改革中的法学逻辑具有后置性。在三权分置改革中，经济政策先行形成，法学逻辑随后对其进行“检视、补充和完善”。 [10]这在我国土地改革的历史中并非特例，土地法制的发展顺序多为自发的实践探索引起政策的变革，随后经济学界进行主导，最后才有法律的变革[11]。 但有学者明确提出 “经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视”，[12] 以避免由政策改革催生的法律变革背离法理逻辑。就土地经营权性质这一问题而言，土地经营权产生于政策推动，该权利并未经过法律检视便被融入法律之中， 匆忙完成了政治术语到法律术语的转化。据此，在法律逻辑上将该权利性质明确化并且在实质上将其纳入法律权利体系之内，非为易事。

　　第二，土地经营权涉及私法与公法的融合。土地经营权的定性问题兼顾稳定与放活土地经营权的双重使命， 涉及公法与私法的平衡。土地经营权并非仅仅为私法概念，其同时具有政治性和社会性[13][14]。土地权利向来为人们所重视。《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第 10 条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有.....任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”不过虽然《宪法》对农地的流转限制较为严格，注重对集体和承包农民利益的保护，但现代社会中规模化农业经营已成大势，放活土地经营权不容忽视。如此看来， 如何就土地经营权的问题在公法与私法之间达到平衡是亟待解决的问题，也是富有难度的问题。其对于土地经营权的未来发展导向， 对于土地经营权是否能同时满足公法与私法的要求至关重要。

　　学界观点之评析

　　设置土地经营权的目的是为充分发挥土地的市场属性，促进土地权利的流转， 从而充分利用土地资源， 优化土地配置。 有学者强调三权分置中土地经营权的设立意味着土地承包经营权不具流转性， 土地经营权是为唯一具有市场属性的土地权利[15]。 因此，笔者认为应当结合“三权分置”的改革原意，在严格物权债权两分的大陆法系，充分利用解释学思路，使得土地经营权落入既定的法律框架中， 充分发挥法律对于土地经营权的审视作用， 这才是探究土地经营权性质问题的应有出发点。

　　(一)物权说之不足物权说认为土地经营权应当定性为物权， 其是土地承包经营权人将所承包土地转让至第三方时， 第三方拥有对承包土地或者部分承包土地“经营、收益、有限处分”的权利[16]。 支持物权说的学者主要从两种路径求证物权说的合理性： 第一种将土地经营权定性为用益物权; 第二种将土地经营权定性为次用益物权。笔者窃以为这两种思路都有无法克服的局限性。首先，用益物权说难以克服集体土地所有权被架空的风险。 用益物权说认为目前 “集体土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利结构实际为“所有权—用益物权—用益物权”的用益物权重叠结构。 有学者提出用益物权说突破了一物一权原则。即若设置两个内容重叠的用益物权在同一物上，会出现相互冲突的局面[17]。

　　为自圆其说，支持用益物权说的学者认为土地承包权并非仅仅是传统意义上的用益物权， 其实际已经十分接近所有权的内涵。 此种解释路径沿着土地经营权派生于土地承包经营权的逻辑进路， 使得土地承包经营权人无限接近于土地所有权人[18]。 然而逻辑进路顺畅并非意味着万事大吉， 无限接近于所有权的土地承包经营权必然会吸收集体土地所有权的部分权能，从而产生虚置集体土地所有权的风险[19]。

　　笔者认为土地公有制及集体土地所有权是我国土地改革中万不可动摇的基石，故用益物权说背离了三权分置的改革原意，显有风险。并有观点认为用益物权说将会不必要地复杂化法律 关系。将土地承包经营权定性为用益物权是我国通说，且这样的权利塑造已经对物的权利和归属进行区分， 对现实需求进行了充分回应。 如果在用益物权性质的土地承包经营权基础上将土地经营权也构造为用益物权， 无疑是在将法律关系复杂化。

　　试想在现实生活中，土地经营权人将土地经营权流转给他人，便会有新的用益物权产生，进而产生用益物权叠加的权利链， 然而真正具有用益物权权能的仅仅是处于权利链尾端的土地经营权。 如此不断内嵌用益物权的操作显然将问题复杂化。 更有学者认为这是一种立法技术的倒退[20]。其次，次用益物权说亦无法合理化自己对一物一权原则的突破。 支持次用益物权说的学者认为，一物一权原则具有一定灵活性。 物的用益物权以及权利用益物权二者并不存在冲突性，可以并存 于 一 物 之 上，而土地承包经营权便是物的用益物权，土地经营权则为权利的用益物权[21]。

　　但笔者认为在土地经营权上作此区分，只是为了帮助用益物权说回避一物一权原则的限制，并不具有明显实际意义，而 且 缺 乏 有 力的论点支撑。另外， 许多学者会在论证次用益物权说合理性时援引德国法中的次地上权， 认为德国在地上权之上设置用益物权性质的次地上权的操作为次用益物权说提供了有力佐证[22]。 但笔者认为德国设置次地上权仅能证明权利用益物权具有法理基础，却无法证明次用益物权说本身具有合理性。

　　第一，德国次地上权主要解决空间利用问题，与土地经营权有所不同。探究德国地上权制度的历史发展不难发现 《住宅所有权和长期居住权法》和《地上权法》(原为《地上权条例》)有力促进了德国地上权制度的内涵丰富化。 德国民法在传统的地上权之外发展出次地上权等权利， 为人们将土地上方空间及地下空间从地面中分离而来提供了法律依据， 从而从法律层面扩大土地的利用空间，促进土地权利流转[23]。

　　而土地经营权注重的是充分利用土地地面农业资源， 土地经营权的应用价值并不体现在土地利用空间的立体延展性上。第二，次地上权与土地经营权不同，其原则上与地上权(次地上权的上级权利)具有空间界分性[24]。 正如前文所述，德国次地上权主要是为了解决空间利用问题， 这样的发展缘由使得次地上权本身可以依照空间客观标准进行划分，从而与地上权分离开来。然而土地经营权则有所不同，其是从土地承包经营权中派生而来，无法独立于土地承包经营权之外。

　　自表面而言，这样紧密的派生关系并未对次用益物权说的解释路径造成实质妨碍。但若更换角度，从侵权角度出发， 便不难发现将缺乏权利独立性的土地经营权塑造为物权性质会造成混乱。 对于直接经营土地的土地所有权人而言，当其所经营土地遭受妨害之时，其有权请求妨害排除[25]。 那么土地承包经营权人是否有权请求妨害排除? 次用益物权说无法解答这一问题。 如土地承包经营权人有权请求妨害排除， 则说明作为次用益物权的土地经营权与土地承包经营权的权能确有重合之处，违反一物一权原则。如土地承包经营权人无权请求妨害排除， 则土地承包经营权的权能已被土地经营权分离，无法保持物的用益物权效力[26]。

　　(二)二元说之不足亦有学者支持物债二元说。 物债二元说认为土地经营权并非指单一权利而是混合型权利的统称， 其性质混合了债权性和物权性[27]。 就如何具体划分权利性质，学界亦有不同观点。有观点认为可将土地经营权分为三种类型。

　　一种为家庭承包的土地承包经营权人为他人流转而设定的土地经营权，此种类型的经营权是为债权; 第二种为家庭承包的土地承包经营权人融资担保所设的土地经营权，其为物权;第三种是通过其他方式(非家庭承包)承包土地产生的土地经营权，其为物权[28]。 也有观点认为应根据土地经营权流转期限判断权利性质，即若流转期限为五年以下，则土地经营权为债权;流转期限为五年以上，则土地经营权为物权[29]。笔者认为物债二元说最大的问题便是与我国现在坚持的物债区分体系不相融合。

　　我国现行法律受到大陆法系影响，对物权和债权进行区分。有学者认为土地经营权为集合性概念，土地经营权中既有债权性质的权利，也有物权性质的权利[30]。笔者认为这种观点若置于推行双重结构所有权概念的英美法系，甚为合理。 可在深受大陆法系影响的我国法律体系下，这种实为缓和之策的权利集合性概念难以得到承认。 物债区分是大陆法系理论的重要支撑。 大陆法系自早期开始便高度重视所有权的单独性和绝对性。 后来随着潘德克顿学派中法律行为高度抽象的理念发展， 学界将法律行为区分为物权性的法律行为、债权性的法律行为等等[31]。

　　因此， 物债区分对于大陆法系而言并非只是简单的权利区分问题，而是关乎法系思维。我国现行法律深受大陆法系影响，民法脉络以法律行为为基石。且我国学界与实务界向来接受和认可物权、债权两分的概念[32]。 虽然随现代经济的发展，物权与债权之间会有模糊地带，如“买卖不破租赁”等例外规定。 但若完全突破物债二分体系将会对这样的法律传统带来较大的挑战，故笔者私以为，在土地经营权的性质问题上完全打破物债区分， 将土地经营权作为集合性概念进行二元化的理解确有不妥。退而言之， 假使在土地经营权性质问题上运用集合性概念不会造成现有法律技术的倒退。

　　土地经营权被理解为不同权利组成的权利束，则进一步工作必是将其进行类型化，从而对不同类型的权利采取不同处理方法， 否则集合性概念的运用便失去意义。那么类型化的标准究竟应该如何?正如我们上文中便提到两种物债区分的方式，显然，仅是土地经营权的性质问题便已被探讨多年， 如何设置入地经营权的类型化势必会引发长期讨论，增加成本[33]。 笔者窃以为这样的讨论实非必要。 因此土地经营权的性质问题便进一步限缩为其究竟是物权性质还是债权性质的问题。

　　(三)物权化债权说之优势物权化债权说是指土地经营权本质为债权， 但为一定现实需求，其亦有物权外观。 笔者认为相较于物权说与二元说，物权化债权说优势明显。第一，物权化债权说与“三权分置”的改革精神相吻合。首先，“三权分置” 改革注重将土地的集体所有制与提高土地利用率的现实需求性进行调和。 其既注重对土地承包权人权利的保障，也注重农用地财产利用率的提升。土地经营权的定位应当与“三权分置”的改革目的相吻合。 对于土地承包经营权人而言，应当在保持其既有权利的基础上，使得土地的直接占有权和使用权顺利流转出去，从而提高土地利用率;对于土地经营权人而言，“三权分置”使其有机会突破身份限制，对土地进行充分利用，并且规范其权利，防止土地经营权人的存在或者行为损害土地承包经营权人的既有利益[34]。

　　其次，“三权分置”改革鼓励土地经营权进行流转。而且土地利用关系在实际生活中多种多样， 人们对于土地经营权的稳定性要求有所不同，在多样化的需求下应将土地经营权定性为债权，而非效力较强的物权。 否则物权稳定性的特点可能会使得改革无法发挥出理想效果[35]。

　　第二，物权化债权说更能体现土地经营权的权利特点。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，就权利转让角度而言， 土地经营权人若想再次流转土地经营权需经过土地承包经营权人的同意， 这与租赁债权的转让须有出租人同意的特点相吻合;就权利内容而言，土地经营权人经与土地承包经营权人达成合意， 暂时获得了土地的占有权和使用权等权能。然而在当事人双方约定期限届满后，这些权能将归于土地承包经营权人[36]。 如此看来，土地经营权的性质与债权性质高度一致。

　　第三，登记能力无法否定债权说。 有学者认为，《民法典》和《农村土地承包法》没有明确规定流转期限不满 5 年的土地经营权是否能够公示， 因此流转期限不满 5 年的土地经营权没有登记能力，性质为债权;流转期限为 5 年以上的土地经营权能够进行登记，性质为物权[37]。 这样的结论显然略有不妥。权利的登记能力与法政策的选择息息相关。 就土地经营权而言，当事人之间依照意思自治确定土地经营权的流转期限。

　　正如前文曾经所述及， 当事人基于对土地经营的不同安排将会选择不同的流转期限。 如若土地经营权人意在开展休闲农业等活动，前期投入大，收入周期长，则其自然期望拥有长期的土地经营权; 如若土地经营权人意在种植成熟周期短的粮食农作物，农作物价格波动大，则当事人期望拥有短期的土地经营权。 全国人民代表大会宪法和法律委员会认为不同的经营主体对于登记颁证的需求有所不同。“有必要赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡各方权利义务。 ”[38]

　　由此看来，登记是当事人依靠公示的公信力维护自己权利义务的手段， 而非土地经营权具有物权性质的有力证明。换言之，登记能力和权利性质并非严格对应，并非具有登记能力的权利便是物权，不具有登记能力的权利是债权。登记是权利具有物权效力的必要条件，但并非所有具有登记能力的权利都是物权[39][40]。 真正决定权利性质的应该为权利的内容。第四，物权化债权说没有违反物债区分的思想。物权化债权说其并未涉及权利束的概念，亦未将物权与债权融为一体。

　　物权化债权是在物债二分和利益平衡论的基础上， 为达到某种立法目的赋予债权物权的外观[41][42]。 换言之，物权化债权之所以产生，是物债区分的法律体系对现实的妥协。因为物权和债权在功能上具有一定的关联性， 且现代社会对于经济功能的要求愈加明显。 如果通过立法技术使得部分债权具有物权效力， 则有望在维护现有法律框架的基础上使得权利本身兼具灵活与稳定的状态。 有利于充分发挥权利效能[43]。

　　正如前文所述，物权化债权在我国现行立法中早有先例，例如买卖不破租赁。 因此，笔者支持物权化债权说。土地经营权的形成机制对土地经营权的性质具有深刻影响，本文欲以土地经营权的形成机制为线索，全面证成土地经营权的债权性质。据《民法典》相关规定，土地经营权可分为权利分置型土地经营权与再流转形成的土地经营权。 再流转形成的土地经营权并非来源于权利的分置[44]，笔者在此不多作讨论。仅就权利分置型土地经营权问题进行探究。据《民法典》规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

　　(一)以出租方式设立土地经营权以出租方式设立土地经营权， 具言之便是土地承包经营权利人将部分或者全部的土地承包经营权权能租赁给他人，使得他人有权经营土地。 因此以出租方式设立出的土地经营权是依租赁合同而产生的权利，其具有对抗性、转让性、期限性等债权性质[45]。然有学者认为租赁并不能造成权利分置， 若将通过出租方式设立的土地经营权等同于土地租赁权，则“三权分置”与“两权分离”并无本质区别，改革意义将被虚化。权利之所以出现分离是因为被分离出的权利确有必要独立[46]。 笔者此处不敢苟同。自法律意义上而言，原则上只有物权具有相对独立的地位，才有分离的必要性。然而这只是出于私法资源配置合理约束的考虑，并不能成为桎梏。

　　“三权分置”改革中央一号文件提出“引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营。”我们将具有债权性质的土地经营权从原来的入地承包经营权中分离出来，有利于土地的流转，有利于实现改革目的，不会导致改革意义的虚化。有学者认为如将出租设立来的土地经营权定性为债权，则租赁期限的多样性、不确定性，债权的相对性都会对土地经营权的稳定性产生负面影响。对此观点，笔者认为一方面观点过于注重解释目的，而忽视权利本身性质;另一方面，物权化债权路径可以使得农民借助登记公信力来保护土地经营权的稳定性[47]。

　　(二)以入股方式设立土地经营权以入股方式设立土地经营权是为债权。 该方式意为土地承包经营权人将土地经营权作为股权， 以此与其他权利人联合从事农业生产经营[48][49]。在正式增设土地经营权以前便存在着土地承包经营权人将土地承包经营权部分入股的方式，只不过后期人们抽象出土地经营权的概念。 笔者认为该种权利是为债权性质的理由如下：

　　第一，以入股方式设立土地经营权不产生物权转移效果。 2007 年《农村土地承包经营权流转管理办法》 第十六条明确规定承包方以入股方式将土地承包经营权部分流转的，承包方与发包方之间承包关系不变，双方的权利义务内容不变[50]。 土地承包者拥有的权利并不受影响，其让渡的只是从土地承包经营权的部分权能[51]。 第二，入股设立的土地经营权亦具有相对性、暂时性、短期性等债权性质。 据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条规定，若土地股份合作社解散， 土地经营权将重新归于原土地承包经营权所有者，原土地承包经营权恢复至权能分离之前状态。有学者甚至认为，入股在法律效果上类似于出租，只不过土地承包经营权人在土地经营权入股后仍能在自己的承包地或者在与他人承包地组合而成的合作地上进行农业经营活动[52]。

　　(三)以其他方式设立的土地经营权

　　根据《农村土地承包法》第四十七条，土地承包经营者可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。 本文中笔者着重就融资担保中的土地经营权开展论述。显然，立法者采用“融资担保”这样模糊的表达方式是想在立法上涵盖抵押和质押等多种形式[53]。 有学者进一步指出就融资担保这一问题， 无论土地经营权被定性为物权还是债权都不违反学术逻辑， 我们应当注重的是如何通过合理定性土地经营权来真正促进融资担保， 最大限度的发挥土地经营权的融资担保价值[54][55]。笔者认为将融资担保中的土地经营权定性为债权既有利于保障农民利益， 亦有利于衔接土地经营权与现有的融资担保制度。首先，债权性土地经营权有利于保障农民的观念性权利，即不失去土地[56]。

　　在融资担保中将土地经营权定性为债权，在抵押或者质押人无法清偿债务后， 其作为抵押或者质押标的的债权性土地经营权将被转让或拍卖。换言之，土地承包经营权人原本拥有的与土地有关的物权并未发生减损。 仅仅是效力次于物权的债权利益在客观意义上呈现减少的状态， 农民并没有失去自己的土地。这对于农民来说极为重要。正如前文所述，土地权利是一种特殊权利，其具有人文性和社会性，稳定农民的预期，大力保障其所享有的土地权利，是历来土地改革都必须坚持的信念[57]。

　　其次， 无论是抵押还是质押都可与土地经营权的债权性质相衔接。 笔者在这里欲说明，就融资担保而言，目前学界呈现出功能主义的特点，即不在抵押和质押之间做明确区分，只就其保全功能和融资功能做探究[58]。 但是为加强论证说服力，笔者此处就两种常见融资形式依次进行说明。首先，就抵押而言，土地经营权抵押具有特殊性。有学者认为只有将土地经营权塑造为物权性质，才能在其上设置抵押权[59]。 笔者私以为在物权化债权的基础上考虑抵押问题时， 显然适宜采取灵活态度，不宜简单用“债权不能作为抵押标的”而加以否定。 首先，有学者认为将债权性质的土地经营权作为抵押权的标的不违反现行的法理基础。

　　根据《民法典》的相关规定，抵押权的客体范围呈现开放式。权利亦可以作为抵押标的。抵押权与权利质权之间并非泾渭分明， 例如不动产收益权作为标的的担保物权究竟是抵押权还是权利质权存在争议[60]。 并且，土地经营权具有登记能力，具有对抗善意第三人的效力，故其具有成为抵押标的的现实条件。同时，土地经营权的债权塑造亦可与权利质权相衔接。

　　退一步而言，土地经营权作为抵押权标的略具争议，但其可以在我国现行法律框架之下成为质权标的。 即在土地经营权进行融资担保的价值所在源于其收益的实际基础上， 土地经营权的质押实际是在对其之上所能收益变价而得的金钱进行担保。这样的思路并非天马行空，其具有充分合理性。

　　第一，在实务中， 有地区文件明确将土地经营权总价值与在该土地上种植农作物所得收益直接联系。例如《淄博市农村土地承包经营权价值评估办法(试行)》表明土地经营权的价值评估小组应当“摸清评估土地的类型、等级、主栽作物品种、产量、产值等基本情况”。

　　第二，将土地中获得的收益变价与融资担保挂钩非纸上谈兵。一方面，有学者曾在三权分置之前便提出应进行制度创新， 可以以不动产权利的使用价值或者不动产的收益为着手点，落实土地承包经营权中的融资担保执行制度[61]。 德国的土地债务制度即是如此。在该制度中，土地持有人在从不动产中收益的基础上，以金钱形式向特定人进行支付，得以进行担保融资活动[62]。 土地债务中的定期金制度更被评价为直接排挤掉了担保权人直接控制土地的权利[63]。 笔者认为这对我国现有土地经营权担保权的构造提供了宝贵的参考。

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　　结合三权分置的改革原意与我国现有物债二分的民法体系，将土地经营权定性为物权化债权，实为良策。 物权化债权说将土地经营权解释为具有登记能力的债权， 是灵活处理的结果。 并且以形成机制为线索分类而成的三类土地经营权皆可被塑造为债权。

　　第一，以出租方式设立而成的土地经营权具有对抗性、转让性、期限性等债权特点。第二，以入股方式设立土地经营权不产生物权转移效果。第三，将融资担保中的土地经营权定性为债权既有利于保障农民利益， 亦有利于土地经营权与现有融资担保制度的衔接。 并且德国的定期金土地债务制度可为土地经营权的融资担保制度提供宝贵参考。 不过究竟如何统一融资担保权利实现的程序， 还待将来实务界与理论界相结合，进一步探究。

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　　作者：高 姮